Sekurytyzacja bankowa w prawie polskim

Wybór przedmiotu mojej pracy doktorskiej, zatytułowanej „Sekurytyzacja bankowa w prawie polskim”, był podyktowany chęcią podjęcia tematyki nowatorskiej, z rzadka tylko dostrzeganej przez doktrynę prawa bankowego, i w konsekwencji nierozpoznanej w dorobku literatury prawniczej. Oprócz tej motywacji, na wyborze tematu zaważyła także doniosłość i aktualność omawianej materii w kontekście bieżących potrzeb polskiego sektora bankowego. Prawo bankowe jest dziedziną dynamiczną, podlegającą nieustannym modyfikacjom wynikającym ze zmieniającego się otoczenia gospodarczego, a także ze względu na ciągły rozwój bankowości nie tylko w Polsce, ale także na świecie. Wraz z rozwojem sektora bankowego pojawiły się nowe instrumenty wykorzystywane przez banki do zwiększania skali swojej działalności dzięki pozyskanemu finansowaniu. Takim właśnie instrumentem jest sekurytyzacja, która w najprostszej postaci polega na przekształceniu wierzytelności (aktywów) w papiery wartościowe, których punktem odniesienia są przepływy pieniężne generowane przez te wierzytelności. Techniki sekurytyzacyjne, począwszy od lat 70-tych XX wieku, przeszły ogromną ewolucję. Na przestrzeni dziesięcioleci w Stanach Zjednoczonych powstał rynek kredytowych instrumentów pochodnych, których celem jest transfer ryzyka kredytowego. Synteza kredytowego instrumentu pochodnego oraz aktywów została określona jako sekurytyzacja syntetyczna. W wyniku tego połączenia w transakcji powstaje transfer dochodów oraz ryzyka, lecz bez przeniesienia samych wierzytelności. Sekurytyzacja stała się instrumentem powszechnie stosowanym na międzynarodowych rynkach finansowych, osiągając szczyt swojego rozwoju w latach 2007 - 2008. Równolegle, dynamicznie rozwijał się rynek papierów wartościowych zabezpieczonych na wierzytelnościach bankowych uprzednio przeniesionych do specjalnych spółek emisyjnych w ramach tzw. sekurytyzacji tradycyjnej. Powstały nowe rodzaje papierów wartościowych, takich jak obligacje zabezpieczone na wierzytelnościach hipotecznych (ang. mortgage backed securities) oraz ich liczne odmiany. Pod koniec pierwszej dekady XXI wieku światowy rynek sekurytyzacji zamiera. Fala bankructw zalewająca świat powoduje największe od czasów „wielkiego kryzysu” spowolnienie gospodarcze. Przyczyn tego stanu rzeczy jest wiele, lecz część przedstawicieli władz państwowych w USA i na świecie upatruje je właśnie w sekurytyzacji. Niewątpliwie, sekurytyzacja ma związek z obecnym kryzysem finansowym. Jednakże w mojej ocenie, poszukiwanie odpowiedzi na pytanie o przyczyny kryzysu finansowego, jest bardziej właściwe dla ekonomicznej analizy prawa aniżeli dla publicznego prawa gospodarczego. Nowe zjawiska w sektorze bankowym zawsze nastręczają wiele problemów praktycznych, których rozwiązania należy poszukiwać na gruncie rozważań teoretyczno - prawnym. Celem mojej rozprawy była analiza efektywności przepisów prawa polskiego dotyczących sekurytyzacji bankowej. W wyniku przeprowadzonej oceny, doszedłem do wniosku, że niektóre przepisy prawa polskiego dotyczące sekurytyzacji są niejasne i budzą liczne wątpliwości interpretacyjne oraz że istnieją normy, które znacznie ograniczają rozwój tej techniki. Do norm budzących wątpliwości zaliczyć należy przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektóre przepisy prawa bankowego i upadłościowego. Natomiast jako te, które w mojej ocenie znacznie ograniczają możliwości stosowania sekurytyzacji w praktyce, zwłaszcza w odniesieniu do wierzytelności hipotecznych, należy wskazać przepisy prawa rzeczowego, oraz o podatku dochodowym od osób prawnych. Moim zdaniem, zarówno natura jak i stopień skomplikowania sekurytyzacji bankowej uzasadnia tezę, że materia ta, powinna zostać uregulowana w ramach jednego kompleksowego aktu prawnego. Podstawową metodą badawczą, którą zastosowałem w rozprawie nad sekurytyzacją bankową jest metoda dogmatyczno - prawna. Przyjęta przeze mnie koncepcja badawcza nie ogranicza się do egzegezy tekstów prawnych i do przeglądu orzecznictwa, lecz dąży do oceny norm prawnych wynikających z obowiązujących przepisów, ich wzajemnych powiązań oraz oddziaływania na sferę praktyki. Pomimo, że moja praca doktorska zawiera wiele postulatów de lege ferenda, nie jest moją intencją wyłącznie krytyka obecnie istniejących rozwiązań poprzez formułowanie postulatów zmiany prawa w przyszłości. Starałem się, w pierwszej kolejności, dokonać analizy napotkanych problemów de lege lata, czego przykładem jest analiza sekurytyzacji w kontekście obligacji przychodowych jako instrumentu funkcjonującego w praktyce obrotu lub omówiona problematyka subrogacji ustawowej w wierzytelność zabezpieczoną hipoteką. W większości przypadków, próba rozwiązania problemów dotyczących sekurytyzacji bankowej de lege lata kończyła się niepowodzeniem. W mojej rozprawie wykorzystałem bogatą literaturę prawniczą i ekonomiczną. Obejmuje ona 189 pozycji w języku polskim i 23 w języku angielskim. Mają one zróżnicowany charakter, przy czym przeważają pozycje książkowe. Wykorzystałem zarówno opracowania specjalistyczne, jak i o charakterze teoretycznym. Dokonałem także analizy licznych orzeczeń sądowych, jak i rozstrzygnięć pochodzących od organów administracji publicznej. Praca składa się z czterech rozdziałów. W rozdziale pierwszym przedstawiłem rys historyczny sekurytyzacji na świecie w ujęciu interdyscyplinarnym. W rozdziale tym opisane zostały przykładowe struktury transakcji, podmioty biorące w niej udział, a także podstawowe mechanizmy rynkowe. Omówiona została także typologia papierów wartościowych emitowanych w procesie sekurytyzacji, w podziale na papiery emitowane w ramach sekurytyzacji tradycyjnej oraz syntetycznej. Rozdział drugi stanowi próbę analizy sekurytyzacji w świetle polskiego publicznego prawa gospodarczego oraz cywilnego. Pierwsza część rozdziału poświęcona jest zagadnieniom wprowadzającym do omawianej problematyki w ujęciu historycznym. W dalszej części rozdziału omówione zostały poszczególne akty prawne mające zastosowanie do sekurytyzacji w ujęciu porównawczym w jej dwóch postaciach. W ramach tej części pracy omówiłem liczne akty prawne takie jak ustawa o funduszach inwestycyjnych, ustawa Prawo bankowe, a także ustawa prawo upadłościowe i naprawcze oraz akty prawa rzeczowego. Przedstawiłem problematykę dotyczącą zbywania zorganizowanej części przedsiębiorstwa bankowego, administracyjno-prawnej problematyki ochrony danych osobowych oraz tajemnicy bankowej, jako elementów mających wpływ na sekurytyzację bankową. Kulminacyjnym momentem rozdziału drugiego jest odpowiedź na pytanie, czy przepisy prawa polskiego dotyczące sekurytyzacji są skuteczne wobec konstrukcji przelewu wierzytelności zabezpieczonej hipoteką. Rozdział trzeci podzielony jest na dwie części. Pierwszą z nich stanowi analiza przepisów polskiego prawa podatkowego dotyczącego sekurytyzacji. W tej części rozdziału zostały omówione najważniejsze przepisy podatkowe, obowiązujące na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. W wyniku podjętej analizy, udowodniłem na przykładach, że przepisy prawa podatkowego uniemożliwiają przeprowadzenie sekurytyzacji wierzytelności hipotecznych w ramach umowy subpartycypacyjnej. Wykazałem także, że pozostałe przepisy podatkowe sprawiły, że sektor bankowy wykorzystuje je nie dla pozyskania finansowania dla swojej działalności, lecz w celu cesji wierzytelności przeterminowanych. Wobec niemożności rozwiązania problemów podatkowych sekurytyzacji bankowej de lege lata, postawiłem liczne postulaty zmiany przepisów na przyszłość. W drugiej części rozdziału trzeciego, omówione zostały przepisy o rachunkowości dotyczące sekurytyzacji. Celem analizy tych przepisów, oprócz omówienia materii, jaką regulują, było podkreślenie związków funkcjonalnych pomiędzy przepisami o rachunkowości, a publicznym prawem gospodarczym oraz prawem cywilnym na przykładzie instytucji wyciągu z ksiąg rachunkowych banku. W ramach tej części, omówiłem także problematykę międzynarodowych standardów rachunkowych oraz ich wpływu na ujmowanie sekurytyzacji w bilansie banku. W ostatnim rozdziale omówiona została problematyka sekurytyzacji w świetle publicznoprawnych regulacji ostrożnościowych i norm o adekwatności kapitałowej. W początkowej części tego rozdziału został przedstawiony rys historyczny sekurytyzacji w rekomendacjach Komitetu Bazylejskiego. W ramach moich rozważań znalazła się także problematyka implementacji rekomendacji Bazylejskich do porządku unijnego i dalej do prawa polskiego. Omówiony został także udział agencji ratingowych, obowiązki sprawozdawcze wobec organu nadzoru bankowego oraz problematyka nadzoru nad tym procesem. Rozprawę podsumowuje zakończenie, będące syntezą treści samej pracy oraz przedstawionej przeze mnie argumentacji. Przechodząc na grunt rozważań o charakterze bardziej szczegółowym, należy rozpocząć od wskazania największych, w mojej ocenie, mankamentów prawa polskiego dotyczących sekurytyzacji bankowej. Przede wszystkim, należy dążyć do zmiany przepisów prawa polskiego ograniczających rozwój sekurytyzacji tradycyjnej poczynając od rezygnacji z konstytutywnego charakteru wpisu do księgi wieczystej przy przelewie wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, na rzecz wpisu o charakterze deklaratoryjnym. Obecnie obowiązujący stan prawny powoduje, że w okresie pomiędzy zawarciem umowy przelewu wierzytelności hipotecznej, a momentem dokonania wpisu zmiany wierzyciela w księdze wieczystej, posiadacze papierów wartościowych są narażeni na ryzyko upadłości inicjatora transakcji. Ryzyko to natomiast, jest odzwierciedlane w ocenie wiarygodności wyemitowanych papierów wartościowych, zwiększając zarazem ich rentowność, co ma niekorzystny wpływ na stronę ekonomiczną transakcji z punktu widzenia banku – inicjatora. Ponadto, w razie dokonania emisji papierów wartościowych zabezpieczonych wierzytelnościami hipotecznymi przez pomiot emisyjny, po dokonaniu ich prawnego przeniesienia i odzwierciedlenia tego faktu w księgach wieczystych, warunki rynkowe mogą istotnie się różnić od tych, które miały miejsce na moment planowania transakcji. Powoduje to, że bank - inicjator narażony jest na koszty przeniesienia wierzytelności wobec niepewności na rynku w dłuższej perspektywie. Dlatego, banki funkcjonujące na rynku polskim nie stosują sekurytyzacji wobec wierzytelności hipotecznych. W mojej ocenie, postulat odejścia od konstytutywnego charakteru wpisu do księgi wieczystej na rzecz wpisu deklaratoryjnego, powinien mieć zastosowanie wyłącznie wobec banków podlegających pod nadzór sprawowany przez Komisję Nadzoru Finansowego oraz ograniczać się przedmiotowo do transakcji sekurytyzacji, z pominięciem zbywania wierzytelności hipotecznych niezwiązanych z tym procesem. Odrębnym rozwiązaniem, mogącym stanowić alternatywę dla sekurytyzacji tradycyjnej poprzez przelew wierzytelności hipotecznej, jest niewątpliwie konstrukcja umowy o subpartycypację. Umowa ta, pomimo posiadania kompleksowego uregulowania na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych, nie jest wykorzystywana w praktyce. Powodem tego stanu rzeczy są niejasne przepisy prawa podatkowego, w szczególności w świetle ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Obecnie obowiązujące przepisy nie dają podstaw do uznania, że na gruncie prawa podatkowego umowa o subpartycypację ma charakter neutralny. Wynika to przede wszystkim z faktu, iż ustawodawca nie określił wprost skutku podatkowego, jaki obciąża bank po stronie przychodów, przewidując jedynie skutek prawno - podatkowy wobec kosztów jego uzyskania. Powoduje to, że w razie zastosowania tej konstrukcji wobec wierzytelności zabezpieczonych hipoteką, bank jest narażony na ryzyko uznania płatności w ramach umowy o subpartycypację za przychód w momencie jego otrzymania wobec możliwości zaliczenia do kosztów spłat pochodzących z wierzytelności stanowiących przedmiot umowy na przestrzeni wielu lat. Ta dysproporcja wiąże się z koniecznością rozpoznania kosztu zmienności wartości pieniądza w czasie, co powoduje, że strona podatkowa umowy o subpartycypację istotnie ogranicza jej rozwój. Moim zdaniem, w celu zapewnienia neutralnego charakteru umowy o subpartycypację w świetle przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawodawca powinien wprowadzić nowelizację przepisów określających moment rozpoznania przychodu podatkowego przez bank, równocześnie do ponoszonego kosztu jego uzyskania na zasadzie memoriałowej. Tak skonstruowane założenie, pozwoliłoby uznać, że transakcja ta ma charakter neutralny z punktu widzenia podatku dochodowego od osób prawnych. Nie powinno budzić wątpliwości, że wobec braku jakichkolwiek przykładów zastosowania sekurytyzacji poprzez konstrukcję subpartycypacji na polskim rynku, przyznanie jej neutralnego charakteru podatkowego na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, nie wypłynie negatywnie na finanse publiczne. W dalszej kolejności, należy wskazać na inne elementy ram prawnych sekurytyzacji bankowej w prawie polskim, które utrudniają obrót i ograniczają pewność prawną w tym zakresie. Przede wszystkim, należy usunąć z polskiego porządku prawnego konstrukcję standaryzowanego sekurytyzacyjnego funduszu inwestycyjnego zamkniętego. Wskazany typ funduszu inwestycyjnego nie występuje w praktyce. Powodem tego stanu rzeczy, są ograniczenia ustawowe do nabywania przez te fundusze wierzytelności wymagalnych. Alternatywą na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego są fundusze niestandaryzowane, które mogą spełniać analogiczną funkcję jak fundusze standaryzowane, bez wskazanych ograniczeń. Jako potencjalni nabywcy wierzytelności w ramach procesu sekurytyzacji, fundusze standaryzowane charakteryzują się mniejszą elastycznością na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, co powoduje, że nie są wykorzystywane w praktyce. Wynika to także z faktu, iż rynek obrotu wierzytelności bankowych z wykorzystaniem funduszy sekurytyzacyjnych koncentruje się na wierzytelnościach wymagalnych, z pominięciem innych wierzytelności. Odrębnym zagadnieniem związanym bezpośrednio z konstrukcją prawną funduszu sekurytyzacyjnego jest niespójna siatka pojęciowa przyjęta na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych, dotycząca sekurytyzacji wierzytelności. Przede wszystkim, należy postulować ujednolicenie definicji legalnej inicjatora sekurytyzacji w ustawie o funduszach inwestycyjnych, z definicją uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności. Odmienny zakres przedmiotowy wskazanych definicji powoduje rozbieżność interpretacyjną, powodującą ograniczenie udziału inicjatorów sekurytyzacji w transakcjach, których przedmiotem są wierzytelności niestanowiące puli, w rozumieniu ustawy o funduszach inwestycyjnych. Przechodząc na grunt ustawy Prawo bankowe w kontekście przepisów dotyczących sekurytyzacji wierzytelności bankowych należy podkreślić, że część z nich wymaga nowelizacji. W pierwszej kolejności należy wskazać na niespójny zakres przedmiotowy wyłączeń spod obowiązku zachowania tajemnicy bankowej, w przypadku, gdy podmiotem nabywającym wierzytelności w ramach sekurytyzacji jest podmiot emisyjny wobec funduszu sekurytyzacyjnego. Dodatkowo, de lege ferenda należy dążyć do rozszerzenia katalogu umów towarzyszącym transakcjom sekurytyzacji, wobec których obowiązek zachowania tajemnicy bankowej nie obowiązuje, wprowadzając szerszy katalog wyłączeń na gruncie art. 104 ust. 2 pkt 5 oraz 6 ustawy Prawo bankowe. W odniesieniu do podstawy prawnej sekurytyzacji tradycyjnej z wykorzystaniem podmiotu emisyjnego określonej w ustawie Prawo bankowe, należy dążyć do rozszerzenia katalogu form prawnych, w jakich funkcjonować mogą podmioty emisyjne w rozumieniu tej ustawy, o inne znane obcym jurysdykcjom formy osobowości prawnej. Możliwość wyboru np. brytyjskiej limited liability company nie powinna wynikać z zastosowanej wykładni celowościowej, lecz z precyzyjnego unormowania w materii ustawowej. W świetle obowiązującego stanu prawnego dotyczącego sekurytyzacji wierzytelności bankowych na gruncie ustawy Prawo bankowe, warto także wskazać na przykłady działania ustawodawcy kreującego uprawnienia organów publicznych, które w mojej opinii wykraczają poza ich ramy kompetencyjne. Zgodnie z art. 138 ust. 7 pkt 1 ustawy Prawo bankowe, środki podejmowane w ramach nadzoru mogą naruszać zawarte przez bank umowy sekurytyzacyjne. Trudność interpretacyjna powstaje, kiedy środki odnoszą skutek wobec uczestników transakcji sekurytyzacyjnej, którzy nie podlegają pod nadzór sprawowany przez regulatora. Środki te, pomimo skierowania ich do banku, będą pociągały również za sobą konsekwencje w stosunku do stron danej umowy, przykładowo wobec pomiotu emisyjnego. Wydanie przez Komisję Nadzoru Finansowego decyzji administracyjnej w przedmiocie zastosowania środka nadzorczego ingerującego w treść umowy sekurytyzacyjnej, wydaje się być działaniem wykraczającym ponad zasadę stosowalności środków nadzorczych tylko wobec banków lub podmiotów działających w holdingach. Środki podejmowane przez nadzór, co do zasady, nie powinny oddziaływać na sytuacje prawną kontrahentów banku. Organ nadzoru w razie stwierdzenia ryzyka utraty płynności lub zagrożenia wypłacalności wynikającego z zawartej umowy sekurytyzacyjnej, dysponuje szerokim spektrum innych środków nienaruszających skutków cywilnoprawnych zawieranych przez banki umów. Przykładowo, organ nadzoru ma prawo zalecić bankowi zwiększenie funduszy własnych lub nałożyć na bank dodatkowy wymóg kapitałowy. Moją intencją w ramach niniejszej pracy było wskazanie rozwiązań prawnych umożliwiających bezpieczne wykorzystywanie tego instrumentu w praktyce, w kontekście ochrony interesu publicznego, jakim jest bezpieczeństwo i stabilność rynku bankowego. Stabilność ta powinna być także rozumiana jako dobrze funkcjonujące otoczenie prawne sektora bankowego. Przepisy prawa polskiego mające zastosowanie do sekurytyzacji wierzytelności bankowych wiążą się z wieloma wątpliwościami interpretacyjnymi oraz ograniczeniami. Jak wykazałem w mojej rozprawie, przepisy prawa rzeczowego oraz podatkowego stanowią największą barierę rozwoju sekurytyzacji w Polsce. Zakładając, że ustawodawca wprowadzając przepisy dotyczące sekurytyzacji tradycyjnej miał świadomość, że dotyczyć będzie ona również wierzytelności zabezpieczonych hipoteką, powinien zadbać o przejrzystość prawną i wprowadzić mechanizmy umożliwiające skuteczny obrót, zapewniając jednocześnie odpowiedni poziom bezpieczeństwa dla inwestorów. Obecnie, żadne z powyższych założeń nie zostało zrealizowane.