Wybrane klauzule umowne w dwuetapowej transakcji sprzedaży praw udziałowych

Rozprawa składa się z: wstępu, czterech rozdziałów merytorycznych oraz syntetycznego podsumowania prowadzonych rozważań. Podstawowym celem pracy jest przeprowadzenie kompleksowej analizy klauzul umownych specyficznych dla tych umów sprzedaży udziałów lub akcji, które są zawierane wówczas, gdy transakcja sprzedaży podzielona jest na - oddzielone tzw. okresem przejściowym - dwa etapy: tzw. podpisanie i oddzielnie tzw. zamknięcie, kiedy to następuje przeniesienie praw udziałowych na kupującego. Chodzi zatem o klauzule umowne, które adresują rozdzielenie etapów transakcji i wynikające z tego ryzyka. Analiza istniejącej praktyki transakcyjnej dokonywana jest z perspektywy prawa polskiego celem oceny, na ile pozostaje ona zgodna z przepisami prawa polskiego i jakie implikacje wynikają dla niej z prawa polskiego, a ponadto na ile przedmiotowe klauzule umowne są potrzebne, biorąc pod uwagę istnienie kogentywnych lub dyspozytywnych przepisów prawa polskiego. Pozwala to na sformułowanie postulatów dotyczących optymalnego ukształtowania praktyki transakcyjnej w zakresie stosowania przedmiotowych klauzul, a także odnoszących się do potrzeby dokonania ewentualnych zmian przepisów prawa polskiego. Pierwszy rozdział ma charakter wprowadzający i przybliża podstawowe zagadnienia związane z podziałem transakcji sprzedaży praw udziałowych na dwa etapy. Każdy z kolejnych trzech rozdziałów dotyczy wybranej klauzuli umownej, rozdziały te mają zbliżoną strukturę wywodu. Szczegółowa charakterystyka danej klauzuli została w każdym przypadku uzupełniona o przykłady klauzul zaczerpnięte z faktycznie zawartych umów sprzedaży oraz opis praktyki kontraktowej, wraz z omówieniem funkcji pełnionych przez daną klauzulę. Następnie omówiono stosowanie oznaczonej klauzuli w świetle prawa polskiego. Rozdział drugi poświęcony jest problematyce klauzuli istotnej negatywnej zmiany (ang. material adverse change), której istotą jest możliwość „uchylenia się” przez kupującego od zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży (albo umowy o skutku rozporządzającym) w oznaczonych okolicznościach bez konieczności ponoszenia przez niego konsekwencji wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 471 k.c.). Wskazano na typowe okoliczności ujmowane w definicji istotnej negatywnej zmiany. Wyróżnić można dwa modele tej klauzuli. W modelu podstawowym kupującemu przysługuje umowne prawo odstąpienia, jeżeli w tzw. okresie przejściowym wystąpi istotna negatywna zmiana. Model alternatywny oparty jest o konstrukcję warunku w rozumieniu art. 89 k.c.: brak wystąpienia w tzw. okresie przejściowym istotnej negatywnej zmiany stanowi warunek zawieszający, od którego spełnienia strony uzależniają powstanie zobowiązania do zawarcia umowy przyrzeczonej (albo umowy o skutku rozporządzającym). Oba wskazane modele klauzuli zostały porównane. Model klauzuli z prawem odstąpienia może być postrzegany jako korzystniejszy z perspektywy kupującego. Kupujący może bowiem zdecydować, czy od umowy odstąpić. Z kolei w modelu alternatywnym ziszczenie się warunku wywołuje skutki prawne ipso 2 iure. Możliwość zastrzeżenia warunku na korzyść jednej ze stron połączona z możliwością zrzeczenia się warunku jest de lege lata dyskusyjna, choć dopuszcza się niekiedy uprzednie zrzeczenie się warunku. Wskazano, że brak wystąpienia istotnej negatywnej zmiany stanowi ziszczenie się ujemnego warunku zawieszającego, wobec czego, gdy zmiana taka wystąpi, to warunek staje się nieziszczony (a był ziszczony przed jej wystąpieniem), wobec czego kupujący może się go wówczas zrzec. Przysługiwanie prawa odstąpienia można powiązać z powzięciem wiedzy przez kupującego o wystąpieniu istotnej negatywnej zmiany, wobec czego definicja istotnej negatywnej zmiany może obejmować okoliczności mające miejsce przed tzw. podpisaniem, o których kupujący dowiedział się już po zawarciu umowy dotyczącej nabycia praw udziałowych. Jest to jednak również możliwe w modelu z warunkiem zawieszającym, ponieważ warunek może obejmować na objąć zmianę stanu świadomości jednej ze stron czynności prawnej. Analizie poddano również sposób oznaczenia terminu końcowego w modelu klauzuli z umownym prawem odstąpienia. Klauzula istotnej negatywnej jako umowna klauzula adaptacyjna pełni funkcję alokacji ryzyka, wobec czego została porównana z klauzulą rebus sic stantibus. W związku z dyspozytywnym charakterem art. 3571 k.c. stosowanie klauzuli rebus sic stantibus będzie wyłączone w takim zakresie, w jakim wystąpienie określonych okoliczności uregulowane zostało w klauzuli istotnej negatywnej zmiany. W rozdziale trzecim omówiono klauzule oznaczenia ceny: klauzulę okresu zamkniętego (ang. locked box) oraz klauzulę korekty ceny (ang. closing accounts), różniące się od siebie już w warstwie koncepcyjnej. Klauzula okresu zamkniętego wskazuje, co do zasady, kwotę ceny w oznaczonej walucie, przy czym kwota ta zostaje wyliczona na podstawie historycznych danych finansowych spółki i wobec tego klauzula ta zostaje uzupełniona o szczegółowe zasady dokonywania przez spółkę oznaczonych rodzajów płatności w okresie od tzw. daty ustalenia ceny do tzw. daty zamknięcia. Dokonanie przez spółkę tzw. niedozwolonych płatności (ang. leakage) w tym okresie sankcjonowane jest obowiązkiem zwrotu przez sprzedawcę kwoty im równej na rzecz kupującego (jest to tzw. płatność zwrotna). Ten obowiązek sprzedawcy może zostać ukształtowany jako świadczenie gwarancyjne, do którego spełnienia jest on zobowiązany, gdy zmaterializuje się ryzyko gwarancyjne (spółka dokona tzw. niedozwolonych płatności). Wówczas należy przyjąć, że cena w umowie wskazana jest kwotowo i nie podlega zmianom. Umowa może jednak wskazywać, że tzw. płatność zwrotna dokonywana jest w ramach rozliczenia ceny sprzedaży i wówczas w umowie podana jest formuła wyliczenia ceny sprzedaży na podstawie art. 536 k.c. Możliwość zgłoszenia przez kupującego roszczenia do sprzedawcy o zwrot kwot równych tzw. niedozwolonym płatnościom ograniczona jest terminem zawitym, którego upływ powoduje przekształcenie zobowiązania w naturalne. W pracy opowiedziano się za dopuszczalnością zastrzegania umownych terminów zawitych. Klauzula korekty ceny zawiera formułę wyliczenia ceny i przewiduje następczą korektę (dostosowanie) tzw. ceny początkowej tak, aby ostateczna kwota ceny uwzględniała sytuację finansową spółki na tzw. dzień zamknięcia (gdy dochodzi do rozporządzenia prawami udziałowymi). Analiza klauzuli korekty ceny pozwoliła ustalić, że klauzula ta spełnia wymagania stawiane przez art. 536 k.c., ponieważ podstawy oznaczenia ceny zawartej w tej klauzuli są jednoznaczne i konkretne Poruszona została również problematyka dopuszczalności oznaczenia ceny przez jedną ze stron umowy lub osobę trzecią. Ustalono, że rolą strony umowy sporządzającej tzw. oświadczenia na zamknięcie jest nie ustalenie kwoty ceny ostatecznej, lecz zastosowanie wiążącej kalkulacji ceny i oznaczenie ceny, wobec czego strona ta nie dysponuje dyskrecjonalnością. Równowaga kontraktowa stron zostaje zachowana. Oznaczenie ceny przez osobę trzecią (rzeczoznawcę) również należy uznać za dopuszczalne, ponieważ udział rzeczoznawcy pozbawiony jest charakteru konstytutywnego dla oznaczenia ceny i stanowi zobiektywizowaną czynność techniczną, jako że dokonuje on ustaleń w sferze faktów. Cena sprzedaży od początku pozostaje ta sama, lecz w umownie określonej procedurze podlega „doszacowaniu”. Postanowienie umowy, zgodnie z którym ustalenia rzeczoznawcy będą¸ w braku oczywistych błędów, ostateczne i wiążące dla stron, należy interpretować jako wskazanie na wyczerpanie umownej procedury oznaczenia ceny. Tym samym nie stanowi ono pactum de non petendo. Rozważania w rozdziale czwartym poświęcone zostały klauzuli powtórzenia oświadczeń i zapewnień (ang. representations & warranties). W warstwie językowej oświadczenia i zapewnienia stanowią wypowiedzi o charakterze deskryptywnym, które z założenia mają opisywać pewien stan rzeczy. Zasadą jest, że sprzedawca odpowiada, gdy treść oświadczeń i zapewnień okaże się być wadliwa na dzień ich złożenia. Przyjmuje się, że odpowiedzialność sprzedawcy za wadliwość oświadczeń i zapewnień ma charakter gwarancyjny i pierwotny. W praktyce obrotu stosowane są różnego rodzaju określenia na oznaczenie braku wadliwości oświadczeń i zapewnień - stanowią sposób kształtowania zastrzeżenia gwarancyjnego. Rekomendować należy używanie określenia „zgodne ze stanem prawnym i faktycznym”. W rozprawie przeanalizowano, jak koncepcja odpowiedzialności gwarancyjnej ma się do powtórzenia oświadczeń i zapewnień na tzw. dzień zamknięcia. Ustalono, że automatyczne powtórne złożenie oświadczeń i zapewnień ze skutkiem na tzw. datę zamknięcia powinno być traktowane jako modyfikacja (rozszerzenie) treści zastrzeżenia gwarancyjnego w ten sposób, że ryzyko gwarancyjne obejmuje brak wadliwości oświadczeń i zapewnień na tzw. datę podpisania oraz na tzw. datę zamknięcia. Tym samym należy odrzucić koncepcję, w myśl której powtórzenie oświadczeń i zapewnień prowadzi do zawarcia przez strony drugiej, odrębnej, umowy gwarancyjnej. Złożenie przez sprzedawcę w związku z tzw. zamknięciem tzw. listu uzupełniającego stanowi modyfikację treści zastrzeżenia gwarancyjnego i prowadzi do efektywnego ograniczenia jego odpowiedzialności. Ustalono, że istnieją dwie możliwości interpretacyjne dotyczące tego, w jaki sposób dochodzi do tej modyfikacji. Można przyjąć, że do modyfikacji treści zastrzeżenia gwarancyjnego dochodzi na mocy konsensusu stron albo że sprzedawca dysponuje uprawnieniem prawokształtującym, które realizuje poprzez złożenie tzw. listu uzupełniającego. Alternatywna koncepcja kwalifikacji tzw. naruszenia oświadczeń i zapewnień zakłada odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu rękojmi. Pomijając, że w obecnym stanie prawnym nie sposób uznać, że wady prawne lub fizyczne przedsiębiorstwa spółki stanowią wady prawne praw udziałowych, to koncepcja odpowiedzialności rękojmianej nie daje się zastosować w przypadku dwuetapowej transakcji sprzedaży. Podsumowanie zawiera najważniejsze konkluzje dotyczące każdej z klauzul oraz ogólniejsze wnioski płynące z ich analizy.

The dissertation consists of an introduction, four substantive chapters and a synthetic summary of the considerations carried out. The main objective of the thesis is to conduct a comprehensive analysis of the contractual clauses specific to share purchase agreements, which are concluded when the transaction is divided into two stages - separated by an interim period - namely, the signing and, separately, the closing, at which point the shares are transferred to the buyer. The focus is therefore on contractual clauses that address the separation of these transaction stages and the risks associated therewith. The analysis of existing transactional practice is carried out from the perspective of Polish law, with the objective of assessing the extent to which such practice complies with Polish legal provisions, the legal implications arising therefrom, and the necessity of these contractual clauses in light of mandatory or dispositive provisions of Polish law. This approach enables the formulation of proposals regarding the optimal structuring of transactional practice concerning the use of such clauses, as well as recommendations for potential amendments to Polish legal regulations. The first chapter serves as an introduction and outlines the fundamental issues related to the division of a share purchase transaction into two stages. Each of the following three chapters focuses on a selected contractual clause, and they follow a similar structure of analysis. A detailed characterization of each clause is supplemented with examples drawn from actual share purchase agreements and a description of contractual practice, including a discussion of the functions performed by the given clause. This is followed by an analysis of the application of the respective clause under Polish law. The second chapter is devoted to the issue of the material adverse change clause, the essence of which lies in allowing the buyer to withdraw from entering into the final share purchase agreement (or the agreement with the dispositive effect) under specified circumstances, without incurring liability for non performance or improper performance of the obligation (Article 471 of the Polish Civil Code). The chapter outlines the typical circumstances included in the definition of a material adverse change. Two models of this clause can be distinguished. In the basic model, the buyer is granted a contractual right to withdraw from the agreement if a material adverse change occurs during the interim period. The alternative model is based on the legal construct of a condition as defined in Article 89 of the Polish Civil Code: the absence of a material adverse change during the interim period constitutes a condition precedent, upon the fulfillment of which the parties make the obligation to conclude the final agreement (or the agreement with dispositive effect) contingent. The two models of the clause were compared. The withdrawal right model may be perceived as more advantageous from the buyer’s perspective. This is because the buyer can decide whether or not to withdraw from the agreement. In contrast, in the alternative model, the occurrence of the condition produces legal effects ipso iure. The possibility of stipulating a condition in favor of one of the parties, combined with the right to waive that condition, is debatable de lege lata, although prior waiver of a condition is 2 sometimes accepted. It is noted that the absence of a material adverse change constitutes the fulfillment of a negative condition precedent. Consequently, if such a change occurs, the condition becomes unfulfilled (and it was fulfilled before this change occurred), so that the buyer may then waive it. The entitlement to withdraw may be linked to the buyer’s becoming aware of the occurrence of a material adverse change. Therefore, the definition of a material adverse change may include circumstances that occurred prior to the signing, but of which the buyer became aware only after entering into the share purchase agreement. However, this is also possible under the condition precedent model, as the condition may relate to a change in the state of mind of one of the parties to the legal transaction. The analysis also covers the method of determining the final term in the model based on the contractual right of withdrawal. The material adverse change clause, as a contractual adaptation clause, serves a risk allocation function and is therefore compared with the rebus sic stantibus clause. Given the dispositive (non mandatory) nature of Article 357¹ of the Polish Civil Code, the application of the rebus sic stantibus clause will be excluded to the extent that the occurrence of certain circumstances has been contractually regulated under the material adverse change clause. Chapter three discusses price determination clauses: the locked box clause and the closing accounts clause, which differ from each other already at the conceptual level. The locked box clause typically specifies a fixed purchase price in a designated currency, calculated based on the company’s historical financial data. Consequently, this clause is supplemented with detailed rules governing certain types of payments to be made by the company between the locked box date and the closing date. If the company makes any leakage payments during this period, the seller is obliged to refund an equivalent amount to the buyer (the leakage compensation or refund payment). This obligation may be structured as a guarantee obligation, meaning the seller is liable to perform if the guarantee risk materializes (if the company makes a prohibited payment). In such a case, the purchase price specified in the agreement is treated as a fixed amount and not subject to adjustment. However, the agreement may alternatively stipulate that the refund payment is made as part of the price settlement. In such a case, the contract provides a formula for calculating the purchase price pursuant to Article 536 of the Polish Civil Code. The buyer’s right to claim a refund from the seller in respect of leakage payments is subject to a time limit (a time-bar period, termin zawity), after which the obligation becomes natural (i.e. unenforceable in court). The dissertation supports the admissibility of contractually agreed time-bar periods. The closing accounts clause includes a pricing formula and provides for a subsequent adjustment of the initial price, so that the final purchase price reflects the company’s financial position as of the closing date (i.e., the moment when the shares are transferred). The analysis of the closing accounts clause has demonstrated that it meets the requirements set out in Article 536 of the Polish Civil Code, as the basis for determining the price provided in the clause is clear and specific. The dissertation also addresses the admissibility of the price being determined by one of the parties to the agreement or by a third party. It is concluded that the role of the party issuing the so-called closing statements is not to determine the final purchase price itself, but rather to apply a binding pricing formula and indicate the resulting price. Therefore, this party does not exercise discretion, and the contractual balance between the parties is preserved. The determination of the price by a third party (e.g., an expert) is also deemed permissible, as the expert’s involvement does not have a constitutive character for the determination of the price. Rather, it constitutes an objective technical act involving factual assessments. The purchase price remains the same from the outset but is subject to a contractually agreed “adjustment” procedure. A contractual provision stating that the expert’s findings shall be final and binding upon the parties, in the absence of a manifest error, should be interpreted as indicating the exhaustion of the contractual price determination procedure. Thus, it does not constitute a pactum de non petendo. The discussion in chapter four is devoted to the repetition of representations and warranties. On the linguistic level, representations and warranties constitute descriptive statements that are intended to reflect a particular state of affairs. As a general rule, the seller is liable if the content of the representations and warranties proves to be inaccurate as of the date they are made. It is generally accepted that the seller’s liability for the inaccuracy of representations and warranties is guarantee-based and primary in nature. In transactional practice, various terms are used to indicate the absence of defects in representations and warranties - these serve as means of structuring the scope of contractual guarantee. It is recommended that the phrase “in accordance with the factual and legal state”) should be used for clarity and legal precision. The dissertation analyzes how the concept of guarantee-based liability relates to the repetition of representations and warranties as of the closing date. It is concluded that the automatic repetition of representations and warranties effective as of the closing date should be treated as a modification (extension) of the original guarantee, meaning that the guarantee risk encompasses the truthfulness and accuracy of the representations and warranties both as of the signing date and the closing date. Accordingly, the view that the repetition of representations and warranties results in the conclusion of a second, separate guarantee agreement between the parties is rejected. The seller’s delivery of a closing disclosure letter in connection with closing constitutes a modification of the guarantee clause, effectively limiting the seller’s liability. Two interpretative approaches are identified regarding the mechanism by which this modification occurs. It may either result from mutual consent of the parties or be based on a unilateral right (a shaping right) of the seller, which is exercised through the submission of the disclosure letter. An alternative approach to the classification of a breach of representations and warranties assumes the seller’s liability under statutory warranty (rękojmia). However, apart from the fact that under the current legal framework it is not possible to regard legal or physical defects of the company’s enterprise as constituting legal defects of the shares, the concept of statutory warranty liability is not applicable in the context of a two-stage share purchase transaction. The conclusion summarizes the key findings regarding each of the analyzed clauses, as well as more general conclusions resulting from their examination.